随着我国深化对外开放战略的推行，越来越多的中国企业在海外获得发展机会。但在“走出去”的同时，企业也面临巨大风险，无论是商业风险还是政策风险，最终都可以归结为法律风险。

今天天同诉讼圈（ong）与大家分享最高院麻锦亮对此类涉外商事审判的相关梳理。

文/麻锦亮最高人民法院来源/法律适用年第12期（有删节）

“走出去”纠纷是我国法院受理的因企业“走出去”而发生的纠纷，它既包括因海外上市、海外工程承包等企业“走出去”过程中发生的相关合同纠纷、借款纠纷以及独立保函纠纷等纠纷，也包括我国企业“走出去”后，因遭受外国法院或仲裁机构的不公正对待转而向我国法院请求司法保护而产生的纠纷，如当事人为应对美国法院的长臂管辖而在我国法院提起的诉讼，我国法院对外国判决或仲裁裁决的司法审查在某种程度上也可以归入此类。

“走出去”纠纷的类型

当前，我国法院已经受理的“走出去”纠纷包括但不限于以下四类。

（一）境外上市过程中发生的纠纷

主要是指中国企业在海外间接上市过程中，部分当事人针对其中的某一阶段、某一环节而产生的纠纷。我国企业去境外间接上市，一般包括三个阶段：

一是设立一个或多个离岸公司；二是离岸公司通过股权收购、股权置换、资产并购等方式反向收购境内公司，从而达到该离岸公司以股权或协议方式控制国内实体公司的目的；三是由某一个离岸公司申请在境外上市。境外间接上市的任何一个阶段或过程都可能发生纠纷，如境外公司收购境内公司可能产生股权转让纠纷；境外公司协议控制我国企业，可能会产生合同纠纷；境外公司可能会通过股权置换等方式实现对境内公司的控制，后文将要介绍的陈艳诉熊俊宏赠与合同纠纷案即属此类；当事人为了境外上市而向其他企业融资，也可能会引发借款纠纷，广晟公司借款担保纠纷案、北京佳程公司借款纠纷案即为适例。

对此类纠纷，只有将这些片段、环节放在整个“走出去”过程中来理解，才可能真正认定该片段的法律意义，否则，很可能会只见树木不见森林，造成事实认定或法律适用上的错误。

（二）与海外工程承包相关的独立保函纠纷

在保函纠纷中，首先需要明确我国法院有无管辖权问题。就基础关系即工程承包合同来说，一般都会约定提交国际仲裁机构仲裁或者由东道国法院管辖，基本上排除了中国法院的管辖权。为此，“走出去”企业（即保函申请人）往往基于侵权而不是基础合同关系向保函受益人提起诉讼，其理由是：保证人作出偿付后，可向申请人或国内银行追偿，最终蒙受损失的是申请人，据此认为外国受益人构成侵权。

笔者认为，在基础合同约定通过仲裁或外国法院管辖来解决争议的情况下，不论当事人提起的是合同之诉、侵权之诉还是其他诉讼，都已经排除了我国法院的管辖。不能说此种约定仅适用于合同纠纷，当事人提起侵权之诉就不适用了。当然，这并不意味着中国法院将无所作为。申请人可以申请开立保函关系为切入点，要求我国法院颁发止付令，责令保证人止付。就直接保函来说，问题相对比较简单。间接保函情况要相对复杂些。

间接保函涉及两种保函：一是外国银行向外国业主（即受益人）开立的保函，二是我国银行向外国银行开立的反担保函。

就前一种保函而言，根据合同相对性原理，国内银行自然可以请求法院颁发止付令，但国内银行因为可以最终向国内企业追偿，其诉讼积极性不一定很高。问题是申请人能不能绕过国内银行直接要求外国保证人止付？对此，存在不同观点。一种观点认为，根据合同相对性原理，申请人与保证人之间并无直接的合同关系，二者之间隔着指示行，申请人只能向指示行提起申请，不能越过指示行直接要求保证人止付。

另一种观点则认为，申请人与指示行是委托关系，指示行是为申请人而非自己向保证人申请开立保函，其行为构成间接代理，此时可以适用《合同法》第条、条有关间接代理的规则，委托人可以行使介入权，保证人也可以行使选择权。以上两种观点都有一定道理，笔者认为，原则上应由国内银行来提出申请，但在国内银行怠于行使权利的情况下，申请人作为保函的委托人同时也是最终义务人，有权直接向保证人追诉，向法院申请止付令。

（三）我国当事人为应对美国法院长臂管辖而在我国法院提起的诉讼

深受美国长臂管辖制度困扰的主要是中资银行。迄今为止，中国银行、农业银行、工商银行、建设银行、交通银行和招商银行等在美国都设有分支机构，美国法院以这些分支机构为连接点，根据其长臂管辖规则，将总行甚至是国内分行都纳入美国法院的管辖之中，使我国银行左右为难、饱受诉累。

美国法院行使长臂管辖权的案件主要包括两类：一是美国法院根据《爱国者法案》颁发扣押令；二是针对我国国内客户的普通民商事诉讼，要求我国在美分行履行跨境送达、调查取证、财产保全乃至协助执行等义务。

对长臂管辖的应对，包括美国法层面的应对以及我国国内的应对两个层面。国内法层面的应对包括当事人在我国法院提起诉讼的内容，即国内客户通过起诉要求银行解除扣押令，使银行解除扣押有国内法依据在一定程度上可以对抗美国法院的扣押令。

（四）承认与执行外国判决或仲裁裁决案件

外国判决的承认与执行主要依据双边司法协助条约来审理，值得研究的是如果没有双边司法协助条约，我国法院能否根据对等原则率先承认与执行外国判决，对此，最高人民法院民四庭已启动该问题的调研。

外国仲裁裁决的承认与执行主要依据《纽约公约》的规定来办理。考虑到境外仲裁中我国企业往往遭受不公平待遇，败诉风险很高的现实，法院在审查外国仲裁裁决时，在严格根据《纽约公约》审查的同时，在一定情况下可对《纽约公约》第5条规定的拒绝承认与执行的条件，如仲裁庭组成不符合约定、仲裁程序不符合约定等中的“约定”作出解释，依法拒绝承认与执行外国仲裁。“走出去”企业还可以通过灵活运用申请确认仲裁协议无效制度来保护自己的利益。

需要注意的是美国法院根据Kohlr案确立的规则，该规则允许债权人可以直接通过外国银行在美分支机构跨境执行客户财产。其实质是完全绕过甚至架空了外国仲裁裁决或判决的承认与执行制度，直接根据美国的国内法来执行外国仲裁裁决或裁判。如允许其广泛适用，外国判决的承认与执行制度、《纽约公约》都将被完全架空。Kohlr案对我国银行乃至法院的影响，我们要予以高度







































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